ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA AL AUTO 1704/23 Referencia: expediente D-13856. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 122 de la Ley 599 de 2000 (Código Penal), por el cual se define el tipo penal de aborto. Asunto: recusación contra el conjuez Juan Carlos Henao Pérez.
1. Las demandas y sentencias relacionadas con el tipo penal de aborto y el derecho a la intervención voluntaria del embarazo generan intereses profundos en la población colombiana, como ocurre en muchos países alrededor del mundo. Hacen parte de las discusiones públicas más vibrantes y suscitan posiciones muy diversas, algunas, imposibles de conciliar. El expediente D-13856, precisamente, se refiere a una demanda contra el tipo penal de aborto, por considerar que constituye una forma de discriminación basada en el sexo y violencia contra la mujer, esto es, un enunciado de derecho penal escrito para castigar, de manera directa e intensa, a las mujeres.
2. Días antes de discutirse en la Sala Plena el proyecto de decisión que, conforme a lo indicado en las reglas que regulan el proceso de constitucionalidad, debía presentar el magistrado ponente a cargo de la sustanciación de este asunto, el doctor Alberto Rojas Ríos, el entonces magistrado Alejandro Linares Cantillo dio unas declaraciones a la prensa, que lo llevaron a declararse impedido, por tener interés en la decisión. Así lo pensaban también ciudadanas y ciudadanos que elevaron recusaciones en su contra. En aquellas declaraciones, el funcionario hablaba de las presiones que enfrenta un magistrado al momento de decidir un caso difícil o controversial. Y, para ilustrarlas, se refería a una discusión sobre el aborto que, hipotéticamente, tuvo lugar en un escenario familiar.
3. En aquella oportunidad, la Sala aceptó su impedimento a través del Auto 031A del 20 de enero de 2022, decisión de la que me aparté porque, en mi concepto, sus palabras no se referían a los problemas que debía resolver la Sala y, en especial, porque en su entrevista el magistrado planteó, desde antes de representar aquella escena familiar, que se trataba de un ejemplo, y que su finalidad no era hablar del aborto, sino de la vida de un magistrado. Más allá de que su percepción sea un asunto propio, que hace parte de su forma de concebir la magistratura, y que no tiene por qué ser compartida por la Sala Plena, resultaba claro, en el marco del discurso, que el magistrado no se encontraba dictando un concepto sobre el proceso a decidir. La Sala Plena, por mayoría, decidió aceptarlo, pues entendió que esta declaración, en la víspera de la adopción de la sentencia, sí afectaba su imparcialidad.
4. En su remplazo, y por sorteo, fue designado para este proceso el conjuez Juan Carlos Henao Pérez. Enseguida, 54 ciudadanos y ciudadanas presentaron escritos de recusación. Casi ninguno de ellos había actuado en el trámite, de modo que la Sala únicamente admitió la solicitud de Ana María Idárraga Martínez, con la coadyuvancia de la ciudadana Carol Stefanny Borda, dado que había participado dentro del proceso y tenía, por lo tanto, interés para actuar. De acuerdo con esta ciudadana, el conjuez era un activista en favor del aborto, debido a que en una entrevista que concedió al Semanario Voz, el 27 de febrero de 2019, habría señalado que (i) era un librepensador, (ii) estaba a favor del aborto y (iii) se sentía orgulloso de la decisión adoptada en la Sentencia C-355 de 2006, que constituía, en aquel momento histórico, la posición vigente de la Corte Constitucional en torno al aborto y la IVE, conocida como régimen de causales o la procedencia del derecho a la interrupción voluntaria del embarazo ante las hipótesis de violación, riesgos para la salud de la mujer y malformación del feto.
5. La Sala Plena decidió negar la recusación. Consideró que el interés del conjuez no podría ser actual, pues la entrevista se llevó a cabo tres años antes de su designación como conjuez, de manera que no fue concomitante a la función que le correspondía asumir en el proceso. Después, citó dos precedentes. Por una parte, el Auto 160 de 2009, en el que la Corte Constitucional consideró que el entonces Procurador Alejandro Ordóñez no se encontraba impedido para intervenir en un caso donde se discutía la violación de los derechos de mujeres, por barreras en el acceso a la interrupción voluntaria del embarazo. En criterio de la mayoría, esta decisión demostraba que (i) todos los magistrados y conjueces tienen convicciones y pueden expresarlas, sin que (ii) esto implique una lesión a la imparcialidad. Separarlos de su función en tales eventos, (iii) implicaría desconocer su libertad de expresión. Y, por otra parte, el Auto 178 A de 2022, en el que la mayoría de la Sala Plena rechazó el impedimento de la magistrada Cristina Pardo Schlesinger, cuyo fundamento fáctico se encontraba en haber objetado conciencia, en el ejercicio del cargo como Secretaría jurídica de la Presidencia de la República, para rendir concepto acerca de una norma que reglamentaba las causales definidas en la Sentencia C-355 de 2006.
6. Comparto la decisión adoptada por la Sala Plena en el Auto 1704 de 2023. Sin embargo, debo aclarar mi voto, pues discrepo de sus fundamentos y, en especial, del uso de los precedentes mencionados.
7. Así, estimo que la decisión adoptada en el Auto 160 de 2009 fue errónea, debido a que las manifestaciones del entonces Procurador en contra de la población LGBTI y en contra del aborto reflejaban un discurso de odio, no amparado por la libertad de expresión, de acuerdo con los estándares del derecho constitucional y el derecho internacional de los derechos humanos. Por lo tanto, sí debió admitirse su recusación.
8. De igual manera, discrepo de los fundamentos del Auto 178 A de 2022 para negar la configuración del impedimento respecto de la magistrada Cristina Pardo Schlesinger. En particular, descartar el carácter actual del impedimento porque la declaración que efectuó en su condición de secretaria jurídica de la presidencia de la República objeto de la controversia no es concomitante a la función judicial, no es adecuado. La actualidad ante el supuesto que allí se predicaba no consiste en este ejercicio simultáneo, sino en verificar si un interés permanece en el tiempo. En ese sentido, una objeción de conciencia manifestada en 2014, bien puede proyectarse en el tiempo por muchos años, pues, según la jurisprudencia constitucional, esta supone una convicción estable y permanente.
9. Así las cosas, lamento el uso que la mayoría de la Sala Plena dio a los dos precedentes mencionados, en razón a que, primero, regulan circunstancias de hecho y de derecho distintas a las del conjuez Juan Carlos Henao Pérez; y, segundo, no reflejan la mejor práctica constitucional respecto a la causal tener un interés en la decisión. No obstante, destaco la importancia de que, en una mejor comprensión de esta causal, haya negado la configuración de la recusación en contra del conjuez Henao Pérez, pues las razones que la sustentaron estaban alejadas de cualquier convicción que le impidiera adelantar un debate a partir de las razones del Derecho.
10. Así, ampliar los supuestos de hecho que se subsumen en un interés, al punto de apartar a todo magistrado por cualquier manifestación u opinión, como ocurrió con las afirmaciones informales del magistrado Alejandro Linares, conduce a desintegrar el Tribunal Constitucional sin razón suficiente, y a que los magistrados y magistradas se aparten de su misión esencial en la democracia; y porque los impedimentos y recusaciones -parafraseando al propio conjuez Juan Carlos Henao Pérez- no existen para separar a los juristas librepensadores de las decisiones trascendentales, sino únicamente para asegurar la independencia del Tribunal.
11. En conclusión, contrario a lo que estimé respecto del impedimento resuelto en el Auto 178A de 2022, en este caso era claro que lo que estaba de por medio no era la imposibilidad de asumir una discusión como la relacionada con el aborto por convicciones que hubieran llevado al conjuez Henao Pérez en algún momento a presentar una objeción de conciencia; lo dicho por él en las entrevistas que sustentaron su recusación, pasadas en el tiempo, daban cuenta de un ex magistrado de la Corte Constitucional y ciudadano con convicciones personales que no le impedían asumir de manera independiente y autónoma la discusión constitucional para la que fue convocado. En los anteriores términos dejo expuestas las razones que me llevaron a suscribir el Auto 1704 de 2023 con voto particular. Fecha ut supra, DIANA FAJARDO RIVERA Magistrada 1 Corte Constitucional. Auto 245 de 2020. 2 Corte Constitucional. Auto 178A de 2022. 3 Ibidem. 4 En relación con el impedimento de la magistrada Pardo Schlesinger, el auto citado consideró que su impedimento no demostró tampoco un interés moral directo pues "no es posible evidenciar una relación prima facie entre las razones de conciencia presentada en el año 2014, en ejercicio de una función administrativa, con la demanda que dar origen al [proceso]". 5 Ibidem. 6 Corte Constitucional. Auto 080A de 2004. 7 Op. Cit. Auto 178A de 2022. 8 Por ejemplo, la Corte en los autos 188A de 2005 y 154 de 2006 analizó dos recusaciones contra dos magistrados que debían estudiar normas sobre la tauromaquia, en la que los solicitantes consideraban que estas personas tenían un interés moral porque participaban en eventos taurinos. La Corte consideró que el mero hecho de participar de un evento de esta naturaleza no permitía afirmar que la imparcialidad de los magistrados estaba comprometida. Con respecto a este punto, el último de los autos referenciados señaló lo siguiente: " [L]a Sala encuentra que la condición subjetiva de los magistrados de quienes se solicita la recusación, en el sentido de haber asistido a corridas de todos, no los exime de la obligación de tomar una decisión en derecho. En otras palabras, no los coloca por fuera del orden jurídico. De hecho, cualquier posición que tengan los magistrados de la Corte Constitucional frente a las mencionadas corridas, no los libera de atender los principios constitucionales vigentes en la Constitución de 1991. La estructura de poderes públicos del Estado, los asociados y detentadores del orden estatal y el mismo sistema jurídico exige que la decisión que sobre este tema tome la Corte Constitucional, esté sólidamente fundamentada en la Constitución". 9 Corte Constitucional. Auto 160 de 2009. 10 11 "Colombia está preparada para la verdad": Juan Carlos Henao. Semanario Voz. Disponible en: https://bit.ly/3BQwSmC. Consultado el 26 de septiembre de 2022 a las 6:40 PM. 12 Corte Constitucional, auto 080A de 2004. --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------ 1 14 Expediente D-13856